保山边境管理支队：元宵节，我们为平安坚守

[19] 四、关于绝对权利的争论——格沃斯与列文森的观点 到了上世纪的八十年代,关于权利相对性和权利绝对性的争论还在继续。

它"吸引某些人，这种人并不雄心勃勃，只是因为喜欢一笔中等的很有保障的薪金带来的安定生活，不愿意冒商业生涯的竞争或充满不确定的风险"(74)。规定社会条件的，只能是那些组成社会的人。

后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬，但其总要以"法治"、"依法裁决"、"法律的内在体系"、"法律的原则（精神或目的）"等语汇的使用为标志。有学者故而担忧地以为："专门词语和专门手段开始产生影响，使人意识到法律机构已与公众疏离……法律本身作为一系列条规和准则以及将之付诸实施的复杂程序，成了一个专业阶层的行业"(58)。⑤关于房屋合建和相互借贷，参见《人民司法》1995年第4期第11-13页。法治的知识特质在于学科知识的专业化，而专业化则是通过系统地学习解释适用法律规则的技术来体现的。当然，在法律科层确立后的现实解释实践中，人们可以发现作为科层成员的法律读者有时释放了大众话语的声音，他们有时并未固守法律学科话语或曰精英话语的"权力"圈定。

尽管他们并未从法律解释的角度思考解释者的文化意义，只是希望能有贤人充任官吏，但是，其观念使日后学者在面对"法治"这一问题时，开始怀疑法律可以"自在自为"，进而怀疑现代性法律知识倚赖的法治观念(65)。针对它们而从事的大众式法律解释和精英式法律解释，实质上是社会需求和法律秩序之间的一种挑战与回应，在更深的层面上是大众当下的价值需求和法律既定的（在一定意义上是过去的）价值需求的挑战与回应。这种意识形态在政治方面运用"民主"与"法治"这两个叙事，在社会方面运用"正当"与"合法"这两个叙事，设计了现代性法律知识的基础。

因此，德国学者MaxWeber暗示，一旦社会中的法律大规模地复杂化和多样化，法律专家的需求就回逐步增加，而法律专家的权力也将不可避免地日益膨胀。而这些叙事既出于人的"理性"，也依赖于人的"理性"，这种理性又分为"实体理性"和"工具理性"。因此，这种观念及其实践本身也像读者论、听者论和本文论一样，不能躲避大众话语与精英话语的浸透和控制。在追求法律内在价值的过程中，精英话语控制下的法律读者仍会具有不同的具体解释结论。

然而，人们总是认为，这类借贷行为是可理解的，当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示，而意思表示又是真实自愿时，则更应当予以准许。⑨Dworkin的Law'sEmpire对这一问题有详尽的阐述。

反之，由于法律本文语词的固有解释性和社会语境的时变境迁，更由于法律膨胀带来的法律学科知识的权力扩张，法律的职业化、专业化、技术化和复杂化终于变成法律解释的职业化、专业化、技术化和复杂化。因为，中国像西方一样要面对法律的现代性，此外，中国还必须面对新崛起的以大众阶层尤其是"市民社会阶层"为根基的大众文化。⑥应该认为，此时法律的内在要求与法律的外在价值并不矛盾对立。法官的责任已经日益成为证明判决正当的责任。

在这种条件下，处于边缘状态的大众话语自然会出现对"民主"和"正当"的温情回顾，自然会出现对法律解释背后的精英话语的常识抵抗。英国学者WilliamBlackstone指出：解释制定法应当理解立法者的意志，而"最正当合理的理解立法者意志的方法是用最可能的符号查明其立法时的意图。因为，立法活动尤其是现代社会的立法活动，是种极为复杂的多重差异心理状态相互交叉甚至相互对抗的过程，在心理学的意义上探求每个立法起草者、投票者、签署者和公布者等各类成员针对具体法律本文的意图活动从而把握立法机构的"整体意图"，会遇到无法克服的操作困难⒆。故法不能独立，类不能自行。

他（她）们直面法律解释引起的民主性和正当性的难题，谈论法治背后的人的统治。正如我们所知道的，法律既不是自动的，也不是自我实行的和没有变化的：其创制、适用和解释无一例外是人的行为……"（E.Weinrib,"TheIntelligibilityoftheRuleofLaw,"inTheRuleOfLaw:idealorideology,ed.A.HutchinsonandP.Monahan,Toronto:Carswell,1987.p.59.） (71)R.Unger,LawInModernSociety,NewYork:TheFreePress,1976,pp.180-1. (72)同前。

芬兰学者AulisArnio以为，在法律解释中应当结合"怎样解释"和"为何解释"的问题，后一问题与法律解释者的社会责任有着密切联系(78)。本文作为一种理论的探讨，目的不在于对三个具体实际法律解释问题寻求具体的解答方案。

而法律科层在对传统政治学中的统治者形成制约之时，又对社会大众形成了法律解释层面上的制约。换言之，它是在对法律解释的困惑（法律作者、读者、听者和本文之间的关系的复杂性）深入思考下，展开对法治、民主、正当和合法等概念的认识与诠释。立法者在立法时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是存在于法律内部的合理意义(32)。不难觉察，大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的"民主"与"正当"的元叙事。这种特权尤为表现在学科知识权力话语的扩张与对"他者"知识的排斥上。就第二点而言，当下中国的法律扩展最为明显地表现在新一轮的立法运动和频繁的制度性法律解释(100)上。

换言之，法律制定与法律解释之间的权力分配的制度安排所具有的正当性预设，要求无条件地遵循法律作者的意图。得其人则存，失其人则亡"(63)。

在本文开始部分，我们论及了"房屋合建"、"相互借贷"和"安乐死"三个需要解决的实际问题。由此观之，法律解释的分析与期待，首先应置于其中的大众话语与精英话语的把握和权衡。

这样，在大多数人对此行为持理解态度时，法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。但是，对话姿态的选择及认可则是不应受到质疑的。

专业化的结果在于：没有接受训练的行外人被法律学科知识挤向边缘，而接受过训练的人则在权力等级中占有了一席之地。如果我们认为，前面分析的中国具体语境中的话语取向大致可以接受，那么，便应承认在这三个问题中精英话语的诉求不应成为法律解释的主要依据甚至唯一依据。换言之，原作者并不是新听者的直接代言人从而具有"意图"上的正当性。(45)卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第12页。

通过各自的解释机制，两种话语试图解决法律解释的两个基本问题：解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。然而，前述的意图论前两个理论困难已经暗示，意图论似乎不能企求相对读者论、听者论及本文论这些"他者"的霸权地位，其操作本身不论自然还是不自然，总在侧面展现了隐蔽的读者论、听者论或本文论。

（见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第355-360页）。前者要求法律解释的表面技术学，后者要求法律解释的深层政治学。

这种主张时常展现了法律解释中的精英话语，其内在出发点是确信法律本身就具有极为重要的追求意义，而作为法律适用中的法律官员，其职责首先在于严格地服从法律。中国某些学者也表达了类似的观念。

(86)L.Fuller,TheMoralityofLaw,NewHaven:YaleUniversityPress,1964,pp.209-10,214. (87)L.Fuller,"FullertoF.O.Lafson,"inLonL.FullerPapers,HarvardLawSchoolLibrary,1960. (88)R.Dworkin,Law'sEmpire,Cambridge:HarvardUniversityPress,1986,p.93. (89)R.Dworkin,AMatterofPrinciple,Cambridge:HarvardUniversityPress,1985,pp.11-2. (90)以美国现实主义法律理论为代表现在A则失去了他自己的木材，而同时又没有得到任何回报。那么，什么是法律的简约？我们可以注意书中所举的例子。（注：Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,p.32-33,96,307.） 再看一个例子。

如果仅仅提出追求公正和移情想像两个角度以期解释法律的可持续发展，学术意识的结果也就不过尔尔。A的木材，是一个可替换的物品。

而且，法律务实的品格决定了法律理论不能是抽象的理论游戏。相反，确定这种便利是如何被冲抵的，倒是比较容易的。

其实，当遇到这类比较蹊跷的案件的时候，法院总会做出一个这种性质的裁判。就日后的激励来说，原告为了避免再成为无辜者，即使是承担较少损失的无辜者，其也将不愿意再次行走这条道路，其他过路人也将避免行走这条道路，这条道路于是也就成为了一种公共浪费。

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